Plusieurs secteurs économiques, notamment l’automobile, l’informatique, l’industrie agro- alimentaire, le bâtiment, les travaux publics, la métallurgie, la chimie et le mobilier sont particulièrement touchés par des pénuries d’approvisionnement qui engendrent un renchérissement importants des coûts et un allongement des délais de livraison...
Dans ce contexte et depuis quasiment un an après le 16 juillet 2021, les acheteurs publics ont pris des mesures pour aménager les conditions d’exécution des marchés publics en cours. Les collectivités locales et leurs établissements publics peuvent décider de mettre en œuvre des démarches analogues pour leurs contrats de la commande publique qui sont affectées par les mêmes phénomènes.
Les acheteurs peuvent ainsi adapter les modalités d’exécution des marchés pour ne pas pénaliser les entreprises qui ne pourraient pas respecter les délais contractuels initialement prévus en dérogeant aux pénalités prévues. L'objectif est de maintenir une rentabilité acceptable pour les opérations réalisées dans un cadre logistique complexe.
La non-application des #pénalités de retard et le report des délais d’exécution s’imposent à l’acheteur lorsque les circonstances peuvent être qualifiées de cas de force majeure, étant rappelé que la force majeure s’entend d’un événement extérieur, imprévisible et irrésistible et que ces conditions ne peuvent s’apprécier qu’au cas par cas, selon les aménagements prévus par les stipulations de chaque contrat. Le juge administratif considère notamment que l’imprévisibilité s’apprécie à l’aune de ce qu’un contractant normalement diligent peut prévoir, un événement en lui-même prévisible pouvant avoir des conséquences imprévisibles par leur ampleur. De même, l’appréciation du caractère irrésistible de l’événement tient compte des moyens dont dispose le cocontractant pour l’exécution de ses obligations.
Quant à l'impact des hausses de prix des matières premières, il faut savoir que le prix contractualisé est intangible, ainsi que les conditions de son évolution prévues dès la signature du contrat. Le #prix et ses conditions d’évolution sont donc des éléments essentiels du marché public qui ne peuvent évoluer en cours d’exécution, sauf clause de révision ou clause de réexamen.
Ils sont de fait un élément essentiel de la détermination des offres remises par les candidats au stade de la passation du marché. Ainsi, en l’absence de clause de révision de prix ou de réexamen, une modification du prix porterait atteinte aux conditions de la mise en concurrence initiale. La clause de révision de prix ne peut donc être ni modifiée, ni introduite en cours d’exécution du marché même si celle-ci était obligatoire.
Pour rappel l’article R. 2112-13 du code de la #commandepublique prévoit que les marchés publics doivent être conclus à prix révisables lorsque les prestations sur lesquelles ils portent sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des contrats. La méconnaissance de cette obligation constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’entraîner l’annulation de la procédure de passation.
Le titulaire du marché concerné par ce type d'évènements peut toutefois solliciter une indemnité sur le fondement de la théorie de l’#imprévision, à condition de démontrer que cette augmentation était imprévisible, soit dans sa survenance, soit dans son ampleur. Dans la mesure où les prix des matières premières sont par nature soumis à des fluctuations cycliques, une indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision ne sera possible que s’il est démontré que la hausse actuelle des matières premières concernées était imprévisible dans son ampleur et qu’elle a provoqué un déficit d’exploitation.
La mise en œuvre de la théorie de l’imprévision ne peut être que temporaire. Si les circonstances bouleversent définitivement le contrat, les parties se trouvent alors en présence d’un cas de force majeure administrative permettant au titulaire de solliciter la résiliation du contrat devenu manifestement inéquitable...
Source : DAJ du Ministère de l'économie, des finances et de la relance, février. 2022
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